Мы живем в стремительно меняющемся мире:
15 лет назад все обзавелись персональными
компьютерами, через пару лет появились мобильные
телефоны, следом цифровые фотокамеры,
еще через пять лет пришли «умные
гаджеты» – смартфоны и планшеты. В современном
мире, где IT-технологии стали незаменимой
частью нашей жизни, параллельно
сформировались новейшие правовые области,
для которых потребовались особые подходы
и новые законы.
Читая научно-теоретические публикации по IT,
иногда складывается впечатление, что язык
повествования – это те же самые «дыр бул
щил» Алексея Крученых или «гзи-гзи-гзэо»
Велимира Хлебникова, которым сто лет назад
футуристы описывали космическое общество
будущего. Действительно, роль информационных
посредников, решение проблемы разграничения
ответственности провайдеров или
на первый взгляд простой вопрос о том, как
использовать открытый софт, – это темы будущего,
о котором мечтали в прошлом веке и которое
уже наступило.
Меняя великий и ужасный «заумный язык» наукообразного
повествования, мы идем в ногу со
временем, ускоряя шаг и не забывая смотреть
по сторонам.
К. Богданова,
главный редактор журнала
«Корпоративный юрист»
Стр.3
ТЕМА НОМЕРА:
Регулирование интеллекта
Взаимодействие
с государством
Как обновленный ГК РФ изменил открытую
лицензию
Валентина Чистякова
4
Кто такой информационный посредник?
Павел Катков
8
SaaS от А до Я
Инна Паламарчук
9
Можно ли апеллировать к решениям ЕСПЧ?
Анастасия Яковлева
15
«Новые» виды злоупотребления правом.
Инструкция по применению
Владимир Клименко
20
Интервью номера
Анна Серебряникова:
«Последовательное исполнение
существующих законов помогает бизнесу
намного больше, чем принятие новых»
24
Кейс-практикум
Рейтинг антимонопольных событий. Vol. 2
Александр Бирюков, Андрей Неминущий, Артём Ермошин,
Вацлав Макарский
30
Разрешение конфликтов
Договор поставки. Доказываем ключевые
обстоятельства
Александр Безбородов, Сергей Морозов
32
Гражданин и право на изображение
Дмитрий Маркин, Анастасия Пичугина
37
О том, когда мы наконец перестанем
получать смс-спам, о грядущих
законодательных изменениях, касающихся
обязанности хранить персональные
данные в России, об отмене «мобильного
рабства», олимпийском эксклюзиве
и о том, как без ущерба совместить
успешную карьеру и семью, нам рассказала
Анна Серебряникова, директор по правовым
вопросам и GR крупнейшего российского
оператора связи «МегаФон».
24
ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА
Правовой бэкграунд
мегаоператора
Стр.4
www.clj.ru
№ 8•АВГУСТ•2014
Управление компанией
Зависимые изобретения. О сложных
«отношениях» оригиналов и дженериков
Андрей Зеленин, Сергей Патракеев, Борис Малахов
41
Заверения и гарантии в сделках M&A
по российскому праву
Евгений Юрьев, Лола Шамирзаева
48
Как без нарушений использовать
открытый софт?
Николай Зайченко, Валерия Селивёрстова
55
Кто есть кто в сделках с заинтересованностью
Анна Журавлёва
61
А также
Дело о неосновательном обогащении
Ольга Горчакова
46
Lifestyle
Выловлено в Сети
Факты. События. Люди
Их нравы
Конец эпохи
PROчтение
УЧРЕДИТЕЛЬ И ИЗДАТЕЛЬ –
ЗАО «МЦФЭР»
Генеральный директор
Максим Межанский
Директор Издательского дома
МЦФЭР
Валентин Гирихиди
Главный редактор
Издательского дома МЦФЭР
Екатерина Богданова
ОБЪЕДИНЕННАЯ РЕДАКЦИЯ
«ПРАВО»
Руководитель
Ольга Гревцева,
OGrevtseva@mcfr.ru
Главный редактор
Ксения Богданова,
kbogdanova@mcfr.ru
Редактор
Инна Левит
Выпускающий редактор
Алёна Авраменко
Верстка
Галина Радимова
Над номером работали:
Григорий Гуринский, Наталья Зыкова
Фото на обложке и к интервью
номера – Николай Покровский
Группа маркетинга
Руководитель
Наталья Черняева,
nchernyaeva@mcfr.ru
Бренд-менеджер
Екатерина Финогенова,
eFinogenova@mcfr.ru
Адрес редакции:
127287, г. Москва, ул. 2-я Хуторская,
д. 38А, стр. 17
Тел.: (495) 937-90-80
www.clj.ru, www.proflit.ru
Для писем:
129164, г. Москва, а/я 9
E-mail: office@clj.ru
ПОДПИСНЫЕ ИНДЕКСЫ:
«Роспечать» – 20156
«Почта России» – 99157
«Пресса России» – 88320
ПО ВОПРОСАМ ПОДПИСКИ
В РЕДАКЦИИ ОБРАЩАЙТЕСЬ:
Служба клиентской поддержки
Тел.: (495) 937-90-82, 933-63-17;
факс: (495) 933-52-62;
e-mail: pressa@mcfr.ru
ПРЕТЕНЗИИ ПО ДОСТАВКЕ
направляйте по факсу:
(495) 933-52-62
Редакция не несет
ответственности за содержание
рекламных материалов.
Мнение редакции может
не совпадать с мнением авторов.
Перепечатка материалов
допускается только с письменного
согласия редакции.
Свидетельство о регистрации
СМИ ПИ № ФС77-43278
от 24.12.2010 выдано
Федеральной службой по надзору
в сфере связи, информационных
технологий и массовых коммуникаций.
Цена свободная.
Подписано в печать 31.07.2014.
Дата выхода в свет 14.08.2014.
Формат 60 Ч 90/8. Тираж 5100 экз.
Печать офсетная.
Бумага мелованная.
Усл. печ. л. 8. Изд. № 6327. Зак. № 220
ЗАО «МЦФЭР»
Юридический адрес: 129090,
г. Москва, ул. Щепкина, д. 25/20
Отпечатано в ООО «Тволимедиа»
109518, г. Москва,
1-й Грайвороновский пр-д,
д. 20, стр. 35
© ЗАО «МЦФЭР», 2014
ISSN 1816-109X
08
9 771816 109140
Читайте в СЕНТЯБРЬСКОМ
номере журнала:
• Эволюция деятельности Президиума
ФАС России в контексте «четвертого
антимонопольного пакета»
• Возмещение третьим лицом судебных
издержек в арбитражном суде и в суде
общей юрисдикции
Оцените интерактивные
возможности
iPad-версии журнала
Стр.5
Взаимодействие с государством
ТЕМА НОМЕРА
Как обновленный ГК РФ
ИЗМЕНИЛ открытую ЛИЦЕНЗИЮ
Валентина Чистякова
и. о. руководителя практики
по интеллектуальной собственности
ООО «Центр правового
обслуживания»
1
Проблемы конструкции
открытой лицензии
Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ
«О внесении изменений в части первую, вторую
и четвертую Гражданского кодекса Российской
Федерации и отдельные законодательные акты
Российской Федерации» (далее – Закон № 35-ФЗ)
не содержит определения открытой лицензии, что
затрудняет ее отграничение от иных способов
предоставления права на использование
произведения неопределенному кругу лиц.
Так, не вполне очевидны различия между открытой
лицензией и обыкновенным лицензионным договором,
заключаемым путем обнародования публичной
оферты (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Действующая редакция
ГК РФ не запрещает предоставление неисключительной
лицензии (с сохранением за лицензиаром
права на выдачу лицензии иным лицам) посредством
договора присоединения, текст которого находится
в открытом доступе (ст. 428 ГК РФ). Кроме того,
нет четкой границы между открытыми лицензиями,
предусмотренными ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона
№ 35-ФЗ, и так называемыми оберточными лицензиями
(п. 5 ст. 1286 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ)
на использование программ для ЭВМ и баз данных.
«Оберточные» лицензии по своей сути – тоже оферС
1 октября 2014 г. начнет действовать
новая статья ГК РФ, появление
которой направлено на легализацию
так называемых свободных лицензий.
Не следует забывать, что сайты, на которых
размещен пользовательский контент,
как правило, уже используют тот или иной
вид свободной лицензии. Следовательно,
вопрос о применении ст. 1286.1 сводится
к проблеме соответствия основных типов
существующих свободных лицензий
ее нормам.
2
ты, акцепт которых осуществляется путем совершения
конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 ГК РФ).
Не решен вопрос о последствиях выдачи
открытой лицензии при наличии действующих
исключительных лицензий.
Согласно ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона
№ 35-ФЗ все открытые лицензии являются неисключительными.
Однако при этом не предусмотрено
регулирование случаев, при которых открытая лицензия
выдается лицензиаром в обход уже существующих
исключительных лицензий. Этот вопрос является
сложным, т. к. лица, полагающие, что выдача открытой
лицензии является правомерной, и начавшие
использование произведения, не поддаются учету.
Согласно действующему законодательству
(подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ) не допускается заключение
лицензионных договоров при наличии действующей
исключительной лицензии, поэтому выдача открытой
лицензии будет являться недействительной.
Проблема заключается в том, что стороны отношений
в Интернете часто анонимны или трудно распознаваемы,
поэтому введение запрета на использование
произведения по неправомерно выданной
открытой лицензии может натолкнуться на непреодолимые
препятствия, связанные с его дальнейшим
изъятием из обращения.
4 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 8 • 2014
Стр.6
Представим себе, например, что в Интернете раз3
мещено
литературное произведение – книга. Для
доступа к ее тексту пользователям необходимо присоединиться
к условиям открытой безвозмездной лицензии.
При этом они не знают и не могут знать
о том, что произведение передано другому лицу
на условиях исключительной возмездной лицензии.
Если таких пользователей, получивших текст произведения,
будет много, то его последующее изъятие
представляется весьма затруднительным.
Закон № 35-ФЗ избыточно регулирует форму
заключения договора открытой лицензии.
Согласно ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона
№ 35-ФЗ все условия открытой лицензии должны быть
доступны неопределенному кругу лиц (речь идет
в первую очередь о доступе к тексту лицензионного
договора в Интернете). В открытой лицензии может
содержаться указание на действия, совершение которых
будет рассматриваться как акцепт ее условий.
В таком случае письменная форма договора считается
соблюденной в соответствии со ст. 438 ГК РФ.
Однако при этом возникает вопрос: считается ли
письменная форма договора соблюденной в случае,
4
если в тексте лицензии отсутствуют условия о формах
акцепта? Исходя из буквального толкования нормы
абз. 2 п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ,
можно сделать вывод, что ответ на него будет отрицательным:
не считается. В то же время в соответствии
с п. 3 ст. 434 ГК РФ при совершении конклюдентных
действий письменная форма договора считается соблюденной.
Таким образом, имеет место дублирование
норм, регулирующих форму заключения договора открытой
лицензии, в общих и специальных нормах ГК РФ.
Вопрос о возмездности открытой лицензии
решается Законом № 35-ФЗ иначе, чем в общих нормах
ГК РФ, посвященных лицензионному договору.
В соответствии с п. 5 ст. 1235 ГК РФ возмездный
лицензионный договор, в котором отсутствуют
условия о размере вознаграждения или порядке
его определения, считается незаключенным. Открытая
лицензия предполагает иное регулирование.
Так, согласно п. 3 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции
Закона № 35-ФЗ если в тексте открытой лицензии
не предусмотрено иное, то она является безвозмездной,
т. е. указание на вознаграждение не является
обязательным. В соответствии с п. 5.1 ст. 1235
Гипермаркет профессиональной
информации proflit.ru
Создан для вашего удобства
Быстрый способ оформить подписку
на специализированные журналы
www.proflit.ru/law
Различные способы оплаты
Бесплатная доставка в любую точку страны
+7 (495) 970-19-37
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • www.clj.ru • 5
Реклама
Стр.7
Взаимодействие с государством
5
ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ не допускается
безвозмездное предоставление права использования
результата интеллектуальной деятельности
или средства индивидуализации в отношениях между
коммерческими организациями на территории
всего мира и на весь срок действия исключительного
права на условиях исключительной лицензии,
если ГК РФ не установлено иное. Поскольку открытая
лицензия является неисключительной, то можно
сделать вывод, что выдача безвозмездной открытой
лицензии между коммерческими организациями
допускается без ограничений.
Законом № 35-ФЗ не урегулировано соотношение
прав, передаваемых по открытой лицензии,
с личными неимущественными правами автора.
Здесь основное внимание следует уделить праву
на неприкосновенность произведения, а именно, как
оно соотносится с возможностью лицензиата вносить
в произведения изменения и создавать производные
произведения. Некоторые виды свободных
лицензий предусматривают возможность создания
производных произведений, а также внесения
изменений или «вклада» (т. е. улучшений, которые
в дальнейшем становятся частью распространяемого
произведения) в основное произведение.
Представляется, что для решения данного вопро6
са
следует исходить из п. 31 Постановления Пленума
ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009
«О некоторых вопросах, возникших в связи с введением
в действие части четвертой Гражданского
кодекса Российской Федерации», согласно которому
переработка произведения предполагает создание
нового (производного) произведения на основе
уже существующего. При этом право на переработку
произведения как один из способов использования
результата интеллектуальной деятельности
может быть передано в числе иных правомочий
в рамках передачи исключительного права
по договору об отчуждении исключительного права
в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ) либо предоставлено
по лицензионному договору (ст. 1235 ГК РФ), а также
может перейти по установленным в законе основаниям
без заключения договора с правообладателем
(ст. 1241 ГК РФ).
Не решена проблема регулирования механизма
реализации открытой лицензии.
Юридический бар
Коктейль – самый элегантный вид приема,
но его надо уметь организовать. На славу это
удалось юридической фирме «Хренов и партнеры»,
которая в первый день работы дискуссионной
площадки пригласила на бокал вина и легкие закуски
изрядно подуставших после насыщенной
деловой программы гостей IV Петербургского
Международного юридического форума, проходившего
в Северной столице с 18 по 21 июня 2014 г.
Выбранный организаторами мероприятия формат
с легкостью позволил принять большое количество
гостей в дружеской и непринужденной обстановке.
Стр.8
В данном случае возникает ряд практических вопросов:
•
чем подтверждается исключительное право лицензиара?
•
каковы последствия выдачи открытой лицензии
неуправомоченным лицом?
Как уже указывалось выше, изъятие произведе7
8
ния
из использования по неправомерно выданной
открытой лицензии представляется затруднительным.
Автор или иной правомерный правообладатель
необоснованно несет бремя преследования нарушителя,
а также отслеживания всех пользователей
своего произведения и запрета его использования.
Неясно, будут ли пользователи, присоединившиеся
к условиям недействительной открытой лицензии,
освобождаться от ответственности за нарушение
интеллектуальных прав по аналогии с добросовестными
приобретателями в вещном праве.
При отсутствии регулирования данного вопроса
ответственность лицензиата за нарушение интеллектуальных
прав будет наступать при наличии его
вины (т. е. только, если он знал или должен был
знать о недействительности открытой лицензии),
а если нарушителем является лицо, осуществляющее
предпринимательскую деятельность, то наказание
полагается в любом случае (п. 3 ст. 1250 ГК РФ).
Не разрешен вопрос о порядке предоставления лицензии
пользователям результатов интеллектуальной
деятельности, созданных на основе произведения,
переданного по открытой лицензии.
В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ в редакции
Закона № 35-ФЗ лицензиар по открытой лицензии,
предоставивший лицензиатам право на использование
произведения для создания новых результатов
интеллектуальной деятельности, также делает
публичную оферту о его использовании всем лицам,
Срок и территория действия
В случае если в тексте открытой лицензии не указан срок ее действия, она действует в течение пяти лет,
а в отношении программ для ЭВМ – в течение всего срока действия исключительного права. Как правило,
стандартные формулировки свободных лицензий предусматривают их действие в течение всего срока охраны
исключительного права без его конкретного обозначения. Поскольку срок действия исключительного права
на произведения установлен в ст. 1281 ГК РФ, то определение срока действия открытой лицензии возможно
с помощью отсылки к данной норме.
Территорией действия открытой лицензии по умолчанию является весь мир. Внесение этого условия в ГК РФ является
шагом на пути сближения отечественного законодательства с международными стандартами, регулирующими
наиболее распространенные свободные лицензии, которые также охватывают территорию всего мира.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • www.clj.ru • 7
ВЫЛОВЛЕНО В СЕТИ
Dmitry Gololobov
facebook
У настоящего юриста обязательно
должны быть борода, пузо и геморрой.
Борода и пузо помогают выглядеть солидно,
а геморрой — обеспокоенно.
Стиль, орфография и пунктуация автора сохранены.
которые будут использовать вновь созданный объект
интеллектуальной деятельности. При этом остается
неясным, каким образом лицензиаты нового произведения
должны узнать об условиях использования
произведений, на основе которых оно было создано.
Между тем в соответствии с п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ
при неисполнении данных условий лицензиар вправе
отказаться от договора. Таким образом, бремя получения
информации об условиях лицензирования всех
используемых в производном результате интеллектуальной
деятельности произведений лежит на конечном
пользователе, а бремя контроля за соблюдением
условий лицензионного договора – на правообладателе
первоначального произведения.
Следует отметить, что многие свободные лицензии
предусматривают необходимость указания
наименования, ссылки на содержание или цитирования
всего их текста при использовании произведения,
что является более удобным, чем регулирование,
установленное ст. 1286.1 ГК РФ.
По сути, сами тексты свободных лицензий сформулированы
таким образом, чтобы «вписаться» в аналогичные
конструкции различных правопорядков,
и позиционируются как обыкновенные лицензионные
договоры. Во многих странах свободные лицензии
используются именно благодаря гибкому правоприменению.
Стр.9